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예문

① 예술 작품 중 성(性)에 대한 표현은 함부로 범죄라고 단정할 수 없다.
② 예술 작품일지라도 일반인의 입장에서 성욕을 자극하거나 성적 수치심을 불러일으키면 음란물 전시죄가 된다.
③ 목적이 예술의 추구라면 무죄이고, 예술을 빙자한 상업성의 추구라면 유죄다.

정답

②

해설

현대 산업 사회에서는 영화, 사진, 소설과 같이 대중을 상대로 한 예술 작품이 홍수처럼 쏟아져 나오고 있고, 컴퓨터 그래픽이나 영상물과 같이 새로운 표현 매체도 발생하고 있다. 이러한 매체들의 주제나 내용이 성(性)과 관련되었을 때 건전한 성도덕, 성 풍속을 보호하려는 사회의 도덕과 법률로부터 반격받는 것은 불가피한 현상일 것이다.

성을 주제로 한 작품과 매체물이 표현의 자유와 예술의 자유를 빙자해 음란, 외설을 조장하여 그 사회의 건전한 성적 가치관이나 도덕을 붕괴시키는 것을 도덕과 법률이 모른 척할 수도 없지만, 그렇다고 시대착오적인 보수의 잣대와 형벌이라는 칼로 표현의 자유, 예술의 자유를 질식시키는 일도 있어서는 안 된다. 여기에서 양자의 조화와 절충의 필요성이 요청된다.

음란은 우선 그 사회의 도덕, 윤리라는 사회적 비난이 일차적인 저지선이라고 할 수 있다. 그러나 이것만으로는 이윤추구에 사로 잡힌 파렴치한의 성도덕 파괴를 효과적으로 저지하지 못한다. 그래서 형법은 음란물죄로서 대처하고 있다. 음란물죄는 문자 그대로 '음란한 문서, 도화(圖書), 기타의 물건'을 '배포, 판매, 임대 또는 공연히 전시'하는 것을 처벌하는 범죄다.

그렇다면 과연 음란이란 무엇이고, 음란성은 어떤 기준으로 판단해야 하는가? 판례는 음란이라는 개념을 "그 내용이 성욕을 자극 또는 흥분시키고 일반 사람의 정상적인 성적 수치심을 해치고 성적 도덕관념에 반하는 것"이라고 정의하고 있다.

그리고 문서, 도화, 기타의 물건에 음란성이 있느냐 여부에 대한 판단은 행위자의 주관적인 의도나 목적과 관계없이 객관적으로 판단하되, 건전한 사회 통념이나 사회 상규에 의해야 한다. 그러면 이러한 기준에 따라 음란성의 유무를 판단할 때 그 대상은 음란물 전체인가 혹은 일부인가? 즉 일부라도 음란성이 있으면 음란물이라고 할 수 있는 것일까?

세계 각국의 판례는 전체로서(as a whole) 판단해야 한다고 말한다. 즉 대상의 어느 부분이나 일부(장면, 문장 등의 일부분)만을 판단 대상으로 할 것이 아니라, 전체적으로 판단해야 한다는 것이다. 우리나라 대법원 판례도 소설《반노(叛奴)》사건에서 표현의 일부를 문제 삼을 것이 아니라, 소설에 나타난 전체적 사상의 흐름이 음란한가 여부를 판단해야 한다고 이 점을 명백히 밝혔다(1975. 12. 9.). 나아가 판단의 기준은 제작자, 저자의 의도가 아니라 일반인이다. 구체적으로는 성적으로 타락해 수치 관념이 둔감한 사람이나 지나치게 결벽하거나 예민한 자를 기준으로 한 판단은 배제된다.

순수 예술 작품이나 학술적 논문 등에도 성에 대한 표현이 있을 경우 음란성을 인정할 수가 있을까? 학설은 이에 관해서 성에 대한 정확한 이해를 부여하려는 과학 ・ 교육 서적은 물론이고 고도의 예술성이 인정되는 작품은 음란성을 인정해서는 안 된다는 부정설, 예술성 ・ 과학성과 음란성은 차원과 그 목적이 서로 다르므로 음란성을 전면적으로 부정해서는 안 된다는 긍정설, 그리고 원칙적으로 음란성을 갖진 않지만 그것이 대중에게 공개될 때에는 음란성을 인정할 수 있다는 상대적 음란 개념설 등으로 나뉜다.

우리나라 대법원은 프란시스코 고야의 나체화에 대해서 "이것을 예술, 문학, 교육 등 공공의 이익을 위해 이용하는 것이 아니고 이 그림을 성냥갑 표지에 넣어 판매한 경우에는 명화를 모독하여 음란화시킨 것이다"라는 이유로 유죄로 인정하여 상대적 음란 개념설을 지지하고 있다(1975. 10. 30.).

그러면 음란물죄에 대해 알아보자. 음란물이란 위에서 설명한 대로 내용이 성욕을 자극 ・ 흥분시키고 일반인의 성적 수치심을 해치고 성적 도덕관념에 반하는 음란성을 갖는 문서, 도화 기타의 물건을 말한다. 성행위 장면을 찍은 사진, 이를 묘사한 문서, 만화, 그림은 물론이고 이를 노골적으로 표현하는 조각품, 음반, 녹음테이프, 비디오, 컴퓨터 그래픽 등도 여기에 해당한다.

행위는 불특정 또는 다수인에게 이러한 음란물을 배포, 판매, 임대, 공연한 전시다. '공연한 전시'는 전파 가능성보다는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태 또는 가능성이 있어야 한다. 음란물죄는 더 나아가 반포, 판매, 임대, 공연한 전시의 목적으로 제조, 소지, 수 ・ 출입하는 행위도 처벌된다. 이러한 방법에 의하지 아니하고 '공연히 음란한 행위'를 하는 것은 다시 별도로 공연 음란죄라고 하여 처벌된다.

결론

여성의 신체를 피사체로 하는 사진, 즉 누드 사진은 사진의 분야에서 예술로 확립된 지 오래다. 카메라라는 기계로 무엇이든지 찍어서 보여줄 수 있는 사진의 영역에서 누드 사진은 지금까지 여성 신체의 은밀한 곳과 체모는 금기시한다는 한계가 있었다.

그러나 최근 용감한 전위 작가들의 도전은 이러한 한계를 무너뜨리고 있다. 일본에서는 청소년 여배우들의 누드 사진집이 선풍적으로 팔리고 있으며, 국내에서도 출판되었다. 이런 현상을 어떻게 보아야 할까? 예술인가? 음란인가? 즉 지금까지의 금기를 무너뜨리고 여성의 은밀한 곳까지 노출시킨 누드 사진이 이른바 포르노 사진과 다른 것은 무엇이고 같은 것은 무엇인가?

음란성 여부는 일반인의 입장에서 판단해야 한다. 즉 일반인으로 하여금 성욕을 자극하거나 성적 수치심을 불러일으키는 것이라면 음란물이라고 보아야 한다(이런 의미에서 해답을 ②로 하였다). 사회의 도덕, 여론이 음란을 저지하지 못할 때 2차적으로 법이 개입하는 것은 불가피한 것이다.