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예문

① 오 회장에 대한 살인 미수죄만 성립된다.
② 가정부 아줌마에 대한 살인죄만 성립된다.
③ 오 회장에 대한 살인 미수죄, 가정부 아줌마에 대한 살인죄가 성립된다.
④ 오 회장에 대한 살인 미수죄, 가정부 아줌마에 대한 과실 치사죄가 성립된다.

정답

②

해설

범죄 행위에는 원칙적으로 고의가 있어야 한다. 그리고 이 고의는 구성 요건을 실현하고자 하거나 실현한다는, 인식이나 인용을 의미한다. 그런데 행위자가 인식 ・ 의도한 사실과 실제로 발생한 객관적인 사실이 일치하지 않는 경우도 적지 않다.

예를 들면 A라고 생각하고 발사했는데 실은 B였다거나(객체의 착오), 또는 A를 겨냥하여 발사했는데 B에게 명중한 경우(방법의 착오)다. 이런 경우를 형법학에서는 인식한 사실과 발생한 사실이 착오를 일으켰다고 해서 '사실의 착오'라고 부른다. 사실의 착오는 '형법적으로 어떻게 처리할 것인가'의 차원에서 학자들 간에 논란의 대상이 되고 있다. 이 문제는 다른 표현으로 한다면 행위자의 고의와 실제 발생한 사실은 어디까지 일치(또는 부합)되어야 하는가의 논란이다.

그런데 통설은 인식한 사실과 발생한 사실이 같은 구성 요건이면 고의와 그로 인한 범죄의 완성은 인정된다는 입장이다. 그래서 A라고 인식하고 발사했는데 실은 B였다거나, A를 향해 발사했는데 B가 명중된 경우 살인이라는 구성 요건은 같으므로 살인죄의 고의는 모두 인정될 수 있다는 것이다.

우리 형법은 사실의 착오에 관해서 단지 '중한 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 않는다'는 규정만을 두고 있어 이에 의하여 물건을 부수려고 돌을 던졌으나, 사람이 맞은 경우에 무거운 죄인 상해죄로 처벌하지 않는다는 결론이 된다.

결론

내연남을 살해하려고 보약에 독약을 넣어두었으나 엉뚱하게 가정부가 마시고 사망한 경우도 사실의 착오다. 행위자는 가정부에 대한 살인죄가 인정된다.