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예문

① 물론이다. 자동차 절도범이다.
② 반환했으므로 자동차 절도는 아니고 휘발유 절도가 된다.
③ 차 주인이 수사 기관에 신고하기 전까지 반환하면 절도죄가 되지 않으나, 이미 신고했으므로 절도죄가 된다.
④ 일시 사용의 목적밖에 없었고, 다시 반환했으므로 절도죄가 되지 않는다. 다만 자동차 부정 사용죄가 된다.

정답

④

해설

절도죄가 성립하려면 당연히 타인의 재물을 절취하겠다는 의사, 즉 절도의 고의가 있어야 하지만, 학자들과 판례는 더 나아가서 고의 이외에 "타인의 재물에 관하여 권리자를 배제하고 자기의 소유물처럼 이용하거나 처분하려는 의사"가 필요하다고 보고 있다. 이를 '불법 영득 의사(不法領得意思)'라고 하며, 절도죄는 물론 손괴죄를 제외한 강도, 사기, 공갈, 횡령, 배임, 장물죄의 경우까지 확대하고 있다.

그런데 영구적으로 타인의 재물을 소유, 이용, 처분하려는 의사가 없이 일시적으로 사용할 의사로 절취한 경우를 '사용 절도(使用竊盜)'라고 하는데, 사용 절도를 절도죄로 볼 것인가 하는 문제도 실은 '불법 영득 의사'와 관계되어 있다.

이에 관해 과거에는, 사용 절도는 불법 영득 의사가 없으므로 절도죄가 되지 않는다는 설과 절도죄가 성립하는 데에는 불법 영득 의사가 필요하지 않다는 입장에서 사용 절도도 절도죄가 된다는 설이 대립했다.

그런데 1995년 12월 29일 형법이 개정되어 "권리자의 동의 없이 자동차, 선박, 오토바이, 항공기를 일시 사용한 경우"에 적용되는 '자동차 등 부정사용죄'가 신설됨으로써 논란이 입법적으로 해결되었다.

결론

소유자의 승낙 없이 한 시간 동안 50여 킬로미터쯤 무단 운전한 것은 '자동차'를 훔친 절도죄에는 해당하지 않으나 '자동차 부정 사용죄'가 된다.