백과

예문

① 중상해죄가 된다.
② 과실 상해죄가 된다.
③ 업무상 과실 치상죄가 된다.
④ 수술하면서 환자 배 속에 남긴 가위는 다시 제거하면 된다.

정답

③

해설

형법에서는 '업무'라는 용어가 자주 등장한다. 죄명 앞에 '업무상'이라는 수식어가 붙는 경우가 그러한데, 업무상 과실 치상죄, 업무상 동의 낙태죄, 업무상 실화죄, 업무상 과실 교통 방해 죄 등이 그 실례다.

업무의 개념은 보통 '사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 행하는 사무'라고 정의된다. 대개 업무는 직업이나 생업의 동의어로 이해되지만, 반드시 그렇지는 않다. 예컨대 누구든지 운전을 하다가 사고를 내면 운전을 직업으로 하지 않더라도 업무상 과실 치상죄가 된다.^각주1) 왜 그럴까? 그 행위가 사람의 생명이나 신체에 위험을 초래하기 때문에 업무라고 보는 것이다.

그러므로 '업무상 과실'이란 바로 '업무상 요구되는 필요한 주의 의무를 다하지 못하는 일체의 경우'를 말한다. 주의 의무가 요구되는 근거는 법령이나 관습, 사회적 통념(조리) 등이다. 주의 의무는 위험의 발생을 미리 '예상할 의무'와 그 결과의 발생을 '방지할 의무'로 구별된다. 주의 의무가 없다면 결과가 발생해도 업무상 과실로 인정하지 않는다.

결론

의사의 의술은 환자의 생명 ・ 신체에 자칫 위험을 초래하기 쉬우므로 법령상으로도 엄격한 주의 의무가 요구된다. 그러므로 수술을 하는 의사는 적어도 환자의 배 속에 가위나 거즈 등 이물질을 남겨서는 안 되는 주의 의무가 있다고 봐야 하고 이를 다하지 못한 경우, 업무상 과실 치상죄(사망하면 업무상 과실 치사죄)가 성립한다.