백과

예문

① 태아도 사람으로 간주되므로 살인죄의 책임을 지게 된다.
② 분만 중인 태아도 사람이므로 살인죄가 되나, 고의가 없었으므로 업무상 과실 치사죄의 책임을 지게 된다.
③ 태아는 분만 전까지는 사람이 아니므로 아무런 형사 책임을 지지 않는다. (다만 민사상 손해 배상 책임은 져야 한다.)

정답

②

해설

살인죄는 '사람'을 살해함으로써 생명을 침해하는 범죄를 말한다. 범죄의 대상(객체)이 사람이므로, 여기에는 모든 사람이 다 포함된다. 예를 들면 조산으로 인한 발육 불량으로 장래 사람으로 성장할 희망이 없는 갓난아이, 기형아, 빈사 상태에 있는 환자, 심지어는 사형 판결이 확정되어 집행을 기다리는 사형수 등 어떠한 사람도 살인죄의 대상이 된다. 그렇다면 출생하기 전의 태아는 어떻게 될까? 우리 형법은 고의에 의한 살인죄, 낙태죄, 과실에 의한 살인죄(과실 치사) 등을 구분하여 형벌을 달리하고 있기 때문에 '태아는 언제부터 사람이 되는가'하는 질문은 의미 있고 실제적인 문제다.

'태아가 언제 사람이 되는가'하는 시기에 관해서는 학자들 간에 견해의 차이가 있다. 분만 개시(=진통 개시)가 있으면 된다는 진통설, 태아의 신체 일부가 모체로부터 외부로 노출된 때라는 일부 노출설, 완전히 모체 밖으로 나와야 한다는 전부 노출설, 태아가 모체에서 완전히 분리되어 태반에 의한 호흡이 아니라 자기 폐에 의한 호흡을 개시한 때라는 독립 호흡설이 있다.

많은 학자들이 동감하는 통설과 판례가 지지하는 입장은 진통설이다. 즉, 만삭의 산모가 분만을 위해 주기적인 진통을 개시한 때 이 태아를 고의로 살해한다면 살인죄, 과실로 사망하게 하면 과실 치사죄가 되는 것이다. 그리고 진통이 개시되기 전의 태아는 사람이 아니므로, 살해하면 낙태죄가 된다.

결론

분만을 위해 주기적인 진통이 개시된 태아를 살해하면 낙태죄가 아니라 살인죄가 된다. 물론 과실로 살해하면 과실 치사죄가 된다(이 사례에서는 화타에게 살인의 고의가 없었으므로 살인죄는 성립하지 않고 과실 치사죄가 성립하는데, 의사의 업무상 과실로 결과가 발생하였으므로 업무상 과실 치사죄가 성립한다).