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예문

① 엄연한 절도 행위이므로 절도죄가 성립되나, 친족 관계임이 참작되어 형이 경감된다.
② 절도죄가 성립되나 다만 친족 간의 범행이므로 처벌되지는 않는다.
③ 부모님의 재물에 대해서는 처벌되지 않으나 삼촌의 재물에 대해서는 처벌된다.

정답

②

해설

절도죄에 있어서 '타인의 재물'이라고 할 때의 '타인'은 엄밀한 의미에서 자기 이외의 모든 사람이다. 그런데 형법은 절도죄가 '직계 혈족, 배우자, 동거 친족, 동거 가족 또는 그 배우자 간'에 이루어진 경우에는 '그 형을 면제한다'고 규정하고 있고(형법 제328조 제1항), 그 이외의 친족 간에 이루어진 때에는 피해자의 고소가 있어야 처벌한다고 규정하고 있다(제2항).

이와 같은 특별한 예외를 학자들은 '친족상도례(親族相盜例)'라고 하는데, 법이 이러한 특례(?)를 부여한 이유는 "법은 가정에 들어가지 않는다"는 격언처럼 행위자와 피해자 간의 일정한 신분과 친족이라는 관계를 형사 정책적으로 배려한 것이라고 할 수 있다.

그리고 이러한 친족상도례는 절도죄 이외에도 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄, 장물죄, 권리 행사 방해죄의 경우에도 적용된다. 여기서 친족, 가족의 범위는 민법이 정한 바에 따르는데, '직계 혈족'은 존속(부모, 조부모)과 비속(자녀, 손자녀)을 말하고, '배우자'는 혼인신고가 된 법률 혼인만을 의미한다.

또 '동거 친족'이란 직계 혈족과 배우자를 제외한 사실상 함께 사는 친족을 말한다. 일시 방문해 숙박하는 경우는 동거 친족이 아니다. 그리고 이러한 친족 관계는 행위자와 소유자, 점유자 간에 있어야 한다. 따라서 친족이 보관 중인 제3자 소유의 재물을 훔친 경우에는 친족상도례가 적용되지 않는다.

결론

부모와 자식은 직계 혈족 간이고, 동거 중인 삼촌과 조카는 방계 혈족 간이다. 따라서 친족상도례가 적용되어 범죄는 성립되나, 형이 면제된다.