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예문

① 그렇지 않다. 간통의 용서는 명시적이어야 한다.
② 그렇다. 용서는 행동으로도 할 수 있다.
③ 오제비의 외도가 그 후 재발하지 않는 경우에만 용서한 것으로 보아야 한다.

정답

①

해설

간통죄는 처벌에 이르기까지의 모든 과정에서 빠져나갈 구멍이 많은 범죄다. 간통죄가 처벌되려면 다음과 같은 조건이 충족되어야 한다. 첫째, 피해자의 고소가 있어야 한다. 따라서 고소가 없는 한(또는 고소를 막으면) 처벌되지 않는다. 둘째, 피해자는 고소 전에 이혼 소송을 제기해야 한다. 즉 결별을 불사해야 한다. 경제력이 없는 아내가 남편의 간통을 고소하려면 이혼도 불사해야 하는데, 결코 쉬운 결단이 아닐 것이다.

셋째, 범행을 알게 된 날로부터 6개월 내에 고소해야 한다. 즉 언제나 고소할 수 없고 6개월이라는 시기상의 제약이 있다. 넷째, 설사 고소가 있다 하더라도 고소를 취소하도록 하면 된다. 실무상으로 고소가 취소되면 수사 기관의 기소 이전 단계에서는 공소권이 없으므로 석방되고, 기소된 이후에는 공소 기각으로 석방된다. 간통죄는 고소 취소를 받을 수 있는 경제력 유무에 따라 처벌이 좌우된다고 할 수 있다. 마지막으로, 배우자가 간통을 사전에 종용하거나 사후에 용서한 때에는 고소할 수 없게 된다.

다른 여자를 얻어서라도 아들을 낳으라고 한 것은 간통의 사전 종용이고, 사후 용서란 문자 그대로 배우자의 간통 사실을 알고도 명시적 또는 묵시적으로 용서한 경우를 말한다. 간통죄란 이처럼 빠져나갈 구멍이 많은 허술한(?) 범죄다.

결론

그렇다면 자기 배우자가 이성(異性)과 간통한 사실을 알고도 모른 체 잠자리를 같이했다면 이는 행동으로써 사후 용서한 것으로 보아야 할까? 대법원의 판례는 그렇지 않다고 한다(1966. 1. 2, 1973. 3. 13, 2007. 7. 7. 대법원 판결).