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예문

① 이혼 합의를 했다 해도 아직 이혼 신고를 하지 않았으므로 법률혼 상태이다. 따라서 간통죄가 된다.
② 아사달은 간통죄가 되나, 동거한 처녀는 간통죄가 되지 않는다.
③ 간통죄가 되지 않는다. 이혼 합의 후부터는 정조의 의무, 성적 성실의 의무가 없기 때문이다.

정답

③

해설

형법 제정 당시부터 논란이 많았던 간통죄는 제정 이후 지금까지 폐지해야 한다는 주장과 그대로 존속해야 한다는 주장이 팽팽히 맞서고 있다. 간통죄도 일종의 성범죄라고 볼 수 있는데, 형법의 성(性)에 대한 입장은 강간죄 ・ 강제 추행죄를 정조에 관한 '개인적 법익'을 침해하는 범죄로 보고, 간통죄 ・ 음란물죄 ・ 공연 음란죄 등은 사회의 건전한 성도덕이라는 '사회적 법익'에 대한 범죄로 보고 있다고 할 수 있다.

그런데 간통을 법률이 어떻게 처리할 것인가에 대해서 세계 각국이 취하고 있는 입법례는 네 가지로 나눌 수 있다. 처의 간통만을 처벌하는 불평등 처벌주의, 처의 간통을 처벌하되 남편은 축첩의 경우에 벌하는 방식, 부부 쌍방을 처벌하는 평등처벌주의, 그리고 불벌주의다. 세계의 추세는 불벌주의다. 우리나라는 불평등처벌주의에서 평등처벌주의로 진화해왔고, 최근에는 불벌주의로 나갈 것인가에 대해 논쟁 중이다.

어쨌거나 현행 형법(그리고 개정될 경우에도)의 입장은 간통을 범죄로 보면서 부부 중 누가 간통을 하더라도 처벌하며, 그 상대방도 처벌하는 방식이다.^각주1) 간통죄의 폐지를 주장하는 견해를 보면 합의에 의한 성행위는 국가가 형벌로 간섭할 수 있는 것이 아니고 개인의 양심이나 도덕에 맡겨야 하며, 간통이 사회적으로 성행하고 있어서 형벌로서 억제 기능이 없고, 위자료를 받아내는 수단이나 개인적 감정에 의한 복수 수단으로 악용되고 있다고 주장한다.

이에 비해 간통죄의 존속을 옹호하는 입장에서는 간통죄를 폐지하면 일부일처제를 기반으로 한 가정 제도가 붕괴되고, 사회적으로는 성도덕이 더욱 문란해지며, 여성(아내)이 법의 보호 밖으로 방치되므로 허용할 수 없다고 한다. 간통죄의 폐지 여부는 최근의 형법 개정에서 존치로 결정이 났지만, 그 대신 징역형 외에 벌금형도 추가되었는데, 이것은 폐지와 존속의 기로에서 일종의 절충 ・ 타협이 시도된 것으로 볼 수 있다.

간통죄는 배우자가 있는 사람이 간통하는 것을 말한다. 여기서 배우자는 법률상의 배우자를 말하고 사실혼 배우자는 포함되지 않는다. '간통'의 개념은 혼인하여 배우자가 있는 자, 즉 유부남 또는 유부녀가 자기 배우자 이외의 사람과 성행위(성교)를 하는 것을 말한다.

그리고 기혼자와 간통을 하는 상대방은 제한이 없다. 그러므로 기혼자와 매춘부와의 성행위도 대가의 지급 유무와 관계없이 무조건 간통이 된다. 이때 간통의 상대방이 기혼자라는 사실, 즉 배우자가 있는 자라는 사실에 대한 인식이 있어야 한다. 재미있는 것은 간통죄의 죄수와 관련해 법원의 판례는 1회의 성행위마다 한 번의 간통죄가 성립한다고 보고 있다는 점이다.

그리고 간통죄는 이른바 친고죄다. 즉 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있다. 간통한 남녀가 각자 기혼자였다면 피해자, 즉 고소권자는 두 사람이 되는 셈이다. 또한 피해자의 고소는 혼인의 해소, 즉 이혼 소송을 전제로 한다. 즉 피해자는 간통한 자기 배우자에 대한 형사 고소를 하기 전에 미리 이혼 소송을 제기해야 한다. 그래서 실무상 간통죄의 고소장에는 이혼 소송의 제기를 증명하는 '소 제기 증명원'을 첨부하고 있다.

이렇게 하여 이혼 소송을 제기하고 형사 고소를 한 뒤에도 고소를 취소하거나, 취소는 하지 않았더라도 고소한 자기 배우자와 재결합(혼인)하거나 또는 이혼 소송을 취하한 때에는 형사 고소는 취소한 것으로 간주하여 모두 처벌할 수 없게 된다.

간통의 고소와 취소는 1인에 대해서만은 할 수 없다. 설사 1인에 대해서만 처벌해달라고 고소하더라도 그 고소의 효력은 간통한 남녀 모두에게 미치고, 취소의 효력도 마찬가지다. 또 배우자가 간통을 사전에 종용하거나 사후에 용서한 경우에는 간통죄에 대한 고소권이 없다. 실무적인 입장을 보면 간통 고소가 있고 증거가 있으면 간통한 남녀 모두를 구속하는 것이 대부분이고, 법원의 형의 선고도 대부분 1년 내외의 실형을 선고하는 것이 관례 아닌 관례가 되고 있다.

결론

간통죄는 법률혼 관계가 있는 '배우자'가 자기 배우자 이외의 사람과 성행위를 함으로써 혼인의 순결 의무를 위배하는 것이고 동시에 건전한 성도덕과 성 풍속을 침해하는 범죄다. 여기서 배우자는 '혼인 신고 후 이혼 신고 전까지의 배우자'를 의미한다.

그러나 법률혼의 부부가 '이혼에 합의'했다면, 아직 이혼 신고는 하지 않았더라도 이혼 합의 이후의 서로 다른 이성과 이루어진 성행위는 묵인한다(또는 간섭하지 않는다)는 의사 표시가 포함되어 있으므로 이혼 합의 이후의 제3자와 성행위에 대한 간통 고소는 효력이 없다는 것이 판례의 일관된 입장이다. 따라서 결론은 이혼 합의서에 도장을 찍은 이후의 간통 행위는 고소할 수 없다.

판례

부부가 자유의사로 이혼 신고서에 서명 ・ 날인한 경우나 배우자 일방의 이혼 요구에 진정으로 응낙하는 언행을 보인 경우, 또는 이혼 심판 청구 소송의 재판 기일에 이혼 청구에 응하겠다고 진술한 경우에는 이혼 의사의 합치가 있었으므로 간통을 종용한 경우에 해당한다는 판례가 있다. 또한 배우자의 간통 사실을 알고 그 간통의 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다고 하는 합의 각서를 받은 경우에는 간통의 용서에 해당한다는 판례가 있다.

그러나 이혼 합의서를 작성하려고 했을 뿐인 경우, 간통 사실을 안 후에도 특별한 의사 표시 행동을 하지 않은 경우, 용서해줄 테니 자백하라고 말한 경우, 일시 동침한 사실이 있는 경우 등은 간통을 종용하거나 용서한 경우라고 볼 수 없다는 판례가 있다.