백과

예문

① 아니다. 어른은 청소년의 비행을 타이르고 징계할 수 있다.
② 그렇다. 동기 여하를 떠나 남의 집 귀한 자식들을 손찌검한 것은 폭행이다.
③ 그렇다. 고객을 폭행한 것은 어떠한 이유로도 정당화될 수 없다.

정답

①

해설

형법이 정한 모든 범죄의 구성 요건을 실행하는 행위는 일단 모두가 '위법한 것'이라는 점을 전제한다고 이해해야 한다. 그런데 외형적으로는 행위가 구성 요건에 해당하지만 실질적으로 평가하면 위법하다고 볼 수 없는 경우가 있다. 즉 예외 없는 원칙이 없듯이 행위자에게 일정한 사유가 없으면, 그 행위의 위법성을 소멸해주는 경우다. 이를 형법에서는 '위법성 조각 사유'라고 한다. 그중 하나가 정당 행위다. 정당 행위란 '법령에 의한 행위, 또는 업무로 인한 행위, 기타 사회 상규에 위배되지 않는 행위'로 서 벌하지 않는 행위, 즉 위법성이 조각되는 사유를 말한다(형법 제20조).

공무원의 적법한 직무 집행 행위^각주1) , 부모의 자녀에 대한 징계로서의 처벌, 현행범의 체포, 정신병자에 대한 감호 행위, 복권 및 복권기금법에 의한 나눔로또의 발매, 적법한 노동 쟁의 과정에서의 농성 행위, 모자보건법에 의한 임신 중절 수술 등은 모두 '법령에 의한 행위'로서 외관상 타인의 법익 침해가 수반되어도 위법성이 없는 행위다. 나아가 의사의 치료 행위나 스포츠 경기는 '업무로 인한 행위'에 속한다.

그리고 '사회 상규에 위배되지 아니하는 행위'란 사회 통념에 비출 때 정당시 되는 행위로 이해하면 족할 것이다. 법령에 의한 행위나 업무로 인한 행위도 실은 사회 상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있고, 때문에 "사회 상규에 위배되지 않는다"는 것은 위법성 조각 사유 전체를 지배하는 통일적 원리라고 할 수 있다.

결론

법령상 징계권이 없는 사람이 미성년자를 타이르다가 '뺨을 한 차례씩 때린 행위'도 위법하다고 볼 것인가? 사회 통념상 정당시된다고 볼 수 있으므로 위법하지 않다고 보아야 한다. 다만 이때에도 징계의 목적과 방법은 적절해야 한다.