백과

예문

① 피해자의 승낙을 얻었기 때문에.
② 수술 그 자체가 의사의 업무이기 때문에.
③ 선수의 생명을 구하려던 긴급 피난 행위이기 때문에.

정답

②

해설

범죄에는 대부분 피해자가 있게 마련이다. 그런데 행위자가 피해자의 승낙을 얻은 경우에는 위법성이 없다. 형법도 "처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 규정이 없는 한 벌하지 아니한다"라고 규정하고 있다. 이처럼 당연하다고 생각되는 것이 형법에 명문으로 규정된 것은 그 나름대로 이유가 있다. 피해자의 승낙이 범죄 구성 요건 해당성 자체를 배제하기 때문이다.

승낙이 있게 되면 이처럼 대부분 구성 요건 해당성 자체를 배제하지만, 더 나아가서 형법 제24조는 피해자의 승낙이 위법성을 조각시키는 모든 경우를 예정하고 특별히 설치된 규정이다. 주의할 것은 피해자의 승낙은 승낙의 의미를 알고 진지하게 찬동하거나 승인하는 것이므로 그 의미를 이해할 수 없는 정신병 환자나 유아의 승낙, 또는 속이거나 협박에 의한 승낙은 해당하지 않는다. 그리고 승낙에 의한 행위일지라도 그것이 사회 상규에 위배되지 않을 것이 필요하다.

예컨대 병역을 면탈할 목적으로 무릎 수술을 해달라고 한 경우에 아무리 피해자의 승낙(간청)에 의한 것이라고 하더라도 의사가 이를 받아들여 수술해준 경우에는 물론 위법성이 있다(병역법 제86조 참조).

결론

교통사고로 다리에 부상을 입은 축구 선수에 대해 오른쪽 다리를 절단한 의사의 수술 행위는 실은 피해자의 승낙 때문이 아니라 치료 행위는 대부분이 '의사의 업무로 인한 행위'이기 때문에 위법성이 없다고 보게 된다. 그러나 개별적인 수혈, 이식 등의 치료 유사 행위는 역시 피해자의 승낙 때문에 위법성이 없다고 판정되는 것이다 (따라서 예문 ①도 정답일 수 있다).