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프로야구 kt 장성우 선수를 법으로 처벌해야 하는가?

공연성 · 전파성

公然性 · 傳播性
공연성 · 전파성

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명예의 주체는 자연인, 법인, 집단, 사자(死者)등 이다. 자연인이라 함은 "공인이든 사인이든 또는 유아, 정신병자, 행위무능력자이든 불문하고 사회생활을 영위하는 한 누구도 명예의 주체가 될 수 있다"는 걸 의미한다. 집단은 누구인가? 한병구에 따르면, "법 인격이 없는 집단이나 단체라 할지라도 그것이 사회생활에서 하나의 행동 단위로서 존재하는 경우에는 명예의 주체가 인정된다. 그러나 '서울시민' 또는 '경기도민'이라는 식의 막연한 표시로서 그들 집단에 대하여 명예를 훼손하는 행위는 그 의미가 구성된 개개인을 포함하는 것이 아니기 때문에 집단으로서 명예의 주체가 될 수 없다. 그러나 '서울시민 모두' 또는 '경기도민 모두'라는 식으로 집단 개개인을 모두 포함하는 때에는 하나의 집단으로 간주되어 명예의 주체가 된다."각주1)

한위수는 집단의 경우 어떤 발언이 단체를 지칭하는가 구성원을 지칭하는가에 따라 달라진다며 그 구체적인 사례를 다음과 같이 예시하고 있다.

"'○○대학교의 졸업생들은 자기들이 우리나라의 최고라는 과대망상증에 걸린 환자들이다'는 기사는 위 대학교 졸업생을 지칭하는 것이므로 위 대학교의 동창회가 명예훼손 소송을 제기할 수는 없을 것이다. 따라서 예컨대 변호사들의 통일적 의사를 표시할 수 있는 단체로서 대한변호사협회가 조직되어 있다고 하더라도 '우리나라 변호사들은 모두 사기꾼이다'라는 비난에 의하여 대한변호사협회의 명예가 훼손되었다고 보기 어려울 것이며, 다만 '대한변호사협회는 아무런 전문 지식도 없고, 국민의 인권 옹호에는 관심 없이 기득권을 유지하는 데에만 신경 쓰는 사람들의 집단이다'라는 비난은 변호사 개개인이 아니라 대한변호사협회 자체의 명예를 훼손하는 것이므로 대한변호사협회가 명예훼손 소송을 제기할 수 있을 것이다."
한위수, 「집단명예훼손소송에 관한 연구」, 『언론중재』, 통권 67호(1998년 여름), 59쪽.

명예훼손의 성립 요건은 ① 공연성(307조 1, 2항, 308조), ② 사실의 적시(307조 1항), ③ 허위사실의 적시(307조 2항, 308조), ④ 비방할 목적(309조) 등이다.

공연성(公然性)은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. (대법원 1968년 12월 24일 판결) 임병국에 따르면, "불특정인인 경우에는 다수인이건 아니건 상관없으며, 다수인인 경우에는 불특정인이건 특정인이건 묻지 않는다. 불특정인이란 상대방이 특수한 관계에 의하여 한정된 범위에 속하는 것이 아니라는 의미이고 행위 시에 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미는 아니다. 다수인이란 숫자에 의해서 몇사람 이상으로 한정할 수 없으나 수 명 정도로는 부족하고 사회적이라고 할 수 있을 정도의 상당수라야 한다고 본다."각주2)

재공표(republication)도 명예훼손으로 간주된다. 박용상은 이를 '전파자책임의 법리'라 부르면서 이렇게 말한다. "미국 판례법상으로도 '소문의 전파자는 그 날조자와 마찬가지로 나쁘다(Tale-bearers are as bad as tale-makers)'는 이른바 '전파자 책임의 법리(republication rule)'가 적용되어왔다. ······ 전파자 책임의 법리에 의한 문제를 해결하기 위해 미국의 판례는 이른바 '공정 보도의 특권(fair report privilege)'을 인정하고 있다. 공정 보도의 특권은 '공적 직무상의 행위나 절차 또는 공적 관심사를 다루는 공개된 모임에 관한 보도에 있어서 타인에 대한 명예훼손적 사항의 공표는 그 보도가 정확하고 완전하다거나 또는 보도된 행사의 공정한 요약인 경우에는 면책된다'는 법리를 의미한다." 각주3)

전파성(傳播性)은 공연성을 확대해석한 것으로 1990년 7월 24일에 나온 다음과 같은 대법원 판결에 의해 인정되었다.

"명예훼손에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것이므로, 비록 피고인이 세 사람이 있는 자리에서 또는 한 사람에게 전화로 허위사실을 유포하였다고 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 범죄의 성립에는 영향이 없다."
임병국, 『언론법제와 보도』(나남, 1999), 145쪽.

그러나 유일상은 "'전파성의 이론'은 대법원 판례가 이 입장을 일관되게 따르고 있지만 학계는 이 이론이 부당하다는 데 뜻을 같이하고 있다"며 다음과 같이 말한다.

"전파성 이론은 '인식할 수 있는 상태'의 의미에 관하여 개별적으로 특정한 1인에게 사실을 적시하였더라도, 그가 순차적으로 연속하여 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있으면 공연성을 인정하는 것이다. 그러나 '전파성의 이론'은 공연성의 의미를 지나치게 확대해석할 수 있고 범죄의 성립 여부를 커뮤니케이션 수신자의 의사에 맡기게 되는 것이므로 불합리하다. 자칫 이 이론을 개인에게 적용하면 '위험한 경향'을 금지할 수도 있어 표현의 자유를 지나치게 제한할 수도 있다."
유일상, 『언론법제론』(박영사, 1998), 137쪽; 표성수, 『언론과 명예훼손』(육법사, 1997), 332~337쪽.

전파성과 관련된 한 사례를 보면 1999년 2월 서울지법은 회사 동료에게 상사를 비방하는 발언을 했다는 이유로 기소된 시내버스 운전기사G 씨에 대한 판결에서 "G 씨가 상사를 비난하는 발언을 한 대상은 G씨 사건에서 유리한 증언을 해주는 등 같은 이해관계를 가진 동료 기사이므로 이 비방 발언은 '전파 가능성'이 없어 무죄"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "명예훼손죄의 성립 여부는 한 사람이냐 아니면 다중에게 동시에 유포했는지 여부가 아니라 다른 사람에게 널리 알려질 가능성이 있는지 여부로 판단해야 한다"고 덧붙였다.

그렇다면 자신이 들은 다른 사람의 흠을 기사화할 가능성이 큰 기자에게 이야기하는 행위는 어떨까? 양아버지의 사생활이 복잡하다고 주간지 기자에게 말한 혐의로 불구속 기소돼 징역 2년을 구형 받은 H 씨에 대한재판에서 서울지법은 "피고인이 기자에게 양부의 흠을 잡았지만 기사화 하지는 않았다"며 "기자가 기사를 쓰지 않은 이상 '전파 가능성'이 현실화하지 않은 것으로 판단돼 무죄"라고 판시했다. 기사화한 경우 기사의 공익성과 명예훼손의 피해를 비교해 기자에게 책임을 물을 수 있겠지만 단순히 기자에게 말했다는 이유만으로 처벌할 수는 없다는 취지다.각주4)

2015년 12월 24일 수원지방검찰청은 지인을 통해 공개된 1대 1카카오톡 메시지에서 치어리더 박기량의 실명을 거론하며 명예를 훼손하는 표현을 쓴 프로야구 kt 선수 장성우를 불구속 기소했다. 검찰 관계자는 "두 사람 간 대화라 하더라도 그 내용이 전파성이 높다면 명예훼손에 해당한다"며 "특히 연예인 사생활에 대한 내용은 언제든지 외부로 공개될 가능성이 커 최초 발언자와 유포자 모두 혐의가 인정되는 것으로 판단했다"고 설명했다.각주5)

이에 대해 금태섭 변호사는 "장성우 선수의 행위에 대한 윤리적 판단과는 별개로 그를 기소해서 형사처벌을 하는 것이 맞는지는 신중하게 고민해 볼 필요가 있다. 카톡 내용을 공개한 것은 그가 아니라 그의 여자 친구였다. 명예훼손 내용이 담긴 대화를 직접 폭로한 여자 친구 외에 장성우까지 처벌하게 되면 우리는 애인이나 배우자와 마음 놓고 뒷담화마저 할 수 없는 삭막한 처지에 놓이게 된다"며 다음과 같이 말했다.

"그가 문제된 카톡을 주고받았을 때 상대방은 그의 여자 친구였다. 그를 옹호하는 것은 아니지만, 최소한 문자를 주고받을 때 여자 친구가 그것을 인터넷에 올릴 것이라고 상상하기는 어려웠을 것이다. 검찰은 연인끼리의 메신저 대화라고 해도, 대상이 유명인이어서 여러 사람에게 알려질 만한 내용이면 죄를 물어야 한다는 판단했다고 한다. 그렇다면 인터넷에 떠돌아다니는 연예계 뒷소문을 연인이나 부부 사이에서 전하는 것도 처벌받아야 할까?"
금태섭, 「장성우 기소와 표현의 자유」, 『일간스포츠』, 2015년 12월 29일.

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강준만 집필자 소개

전북대학교 신문방송학과 교수. 탁월한 인물 비평과 정교한 한국학 연구로 우리사회에 의미있는 반향을 일으켜온 대한민국 대표 지식인. 대표 저서로는 <강남 좌파>, <한국 현대사 산..펼쳐보기

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미디어 법과 윤리 | 저자강준만 | cp명인물과사상사 도서 소개

『미디어 법과 윤리』는 ‘표현의 자유, 명예훼손, 프라이버시, 취재·보도 윤리, 언론사와 언론인 윤리, 저작권’ 등 미디어의 법과 윤리를 다루고 있다. 표현의 자유와 ..펼쳐보기

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