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명백하고 현존하는 위험의 이론(clear and present danger test)은 1919년 '솅크 대 미국 정부 (Schenck v. U.S.)'사건에 대한 판결에서 비롯된 것이다. 당시 미국 사회당의 서기장이었던 찰스 솅크(Charles T. Schenck)는 미국이 제1차 세계대전의 발발로 유럽에 군대를 파견하기 위해 징병법을 제정한 데 대해 제1차 세계대전이 독점자본주의 국가들 간의 싸움이므로 참전을 거부해야 한다는 선동적인 내용의 전단 1만 5,000매를 징병 대상자들에게 배부했다.

솅크는 군의 불복종을 선동한 죄로 1917년에 제정된 방첩법(Espionage Act)에 따라 유죄판결을 받았다. 연방대법원은 만장일치로 유죄를 인정했는데, 판결문을 쓴 홈스(Oliver W. Holmes, Jr.,1841~1935) 판사는 수정헌법 제1조가 언론의 자유를 충분히 인정하는 것이나 다른 헌법상의 기본권과 충돌할 때에는 부득이 제한하지 않을 수 없다고 말하면서 그 근거를 다음과 같이 설명했다.

이는 똑같은 행위라도 상황에 따라 다른 의미를 가질 수 있다는 걸 뜻하는 것이었다. 예컨대, 똑같은 거짓말이더라도 사람이 가득 찬 극장에서 불이 났다고 외치는 건 해변가에서 불이 났다고 외치는 것과는 다르다는 것이다. 이 판결문에서 비롯된 "shouting fire in a crowded theater"라는 표현은 불필요한 공포를 유발할 목적으로 이루어진 표현이나 행위를 가리키는 은유로 널리 사용되고 있다.^각주1) 그러나 이 이론은1925년 위험한 경향의 이론(bad tendency test)이 대두된 후 빛을 상실하다가 1940년대에 다시 활기를 띠게 되었다. 휴고 블랙(Hugo L. Black, 1886~1971) 대법관은 이 이론을 1941년에 다음과 같이 재정의했다.

블랙 대법관의 재정의가 시사하듯이, 이 이론은 연방대법원 내에서도 제법 뜨거운 논란을 불러일으켰다. 즉, 수정헌법 제1조를 해석하는 데 있어서 그것을 넓게 보려는 쪽과 좁게 보려는 쪽 사이의 갈등이 이 이론에 대한 해석을 둘러싸고 표출된 것이다. 이와 관련, 이시엘 디 솔라 풀(Ithielde Sola Pool, 1917~1984)은 다음과 같이 말한다.

1949년 펜실베이니아주 법정에서는 최초로 이제까지 정치적 사상의 표현에 한하여 적용되어 온 '명백하고 현존하는 위험의 원칙'이 음란출판물에 적용되었지만, 이러한 적용은 후일 연방대법원에 의해 거부 되었다.^각주2)

임지봉에 따르면, 명백하고 현존하는 위험의 원칙에 대한 현대적 해석은 그 '표현 행위의 성격(the nature of the speech)'과 그 표현 행위가 보여주는 '위험(danger)'에 초점을 맞춘다. 따라서 첫째, 추상적 원칙에 대한 옹호가 아니라 불법적 행위에 대한 선동만이 처벌받을 수 있고 둘째, 그러한 불법적 행위를 선동하거나 그것을 낳을 개연성이 있는 '급박한 불법적 행위에 대한 선동(incitement to imminent lawless action)'만 이 정부의 규제를 받을 수 있게 되었다.

급박한 불법적 행위에 대한 선동'이라는 기준은 1969년 연방대법원의 '브랜든버그 대 오하이오(Brandenburg vs Ohio)'판결에서 비롯되었다. 당시 백인우월주의자 집단인 KKK단의 리더 브랜든버그는 TV에 방영된 연설을 통해 "우리는 보복을 목적으로 하는 단체는 아니다. 그러나 우리의 대통령이, 연방의회가, 연방대법원이 계속 백인들을 탄압한다면 어떤 보복 조치가 취해져야만 할 수도 있다"고 발언했다. 오하이오주 법원은 '과격단체운동 처벌법으로 그에게 유죄를 선고했지만, 연방대법원은 그의 발언이 '단순 주창(mere advocacy)'으로 수정헌법 제1조와 제14조에 의해 보장되는 표현의 자유의 보호 범위 내에 속한다고 결정했다. 표현의자유가 제한되려면 '위험의 급박성'이 인정돼야 한다는 것이다.^각주3)

명백하고 현존하는 위험의 원칙은 법령의 합헌성 판단 기준으로 발전되어 오늘날 여러 나라의 학설 · 판례에 큰 영향을 끼치고 있다. 김철수는 "우리나라 헌법재판소도 반국가단체의 활동을 찬양 · 고무하는 자에 대해 처벌하는 규정인 국가보안법 제7조 1항 · 5항에 대해서 그 규정들이 국가의 존립 · 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본 질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 행위에 대해서만 적용된다고 선언하여 한정합헌 결정을 내리면서 이 법리를 적용한 바 있다"며 다음과 같이 말한다.