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영국의 관습법

영국법에서 관습법은 특정지방에 적용되었던 고대의 법규이며, 코먼 로와 대립되는 개념으로 쓰인다. 관습법은 앵글로색슨 시대에 생겨났으며, 이들 각 지방의 관습법은 그뒤 가족의 권리·소유권·상속·계약·인적 침해 등에 관한 법률의 대부분을 이루었다. 한편 노르만 정복자들은 관습법의 효력을 인정하고 그들의 봉건제에 적용시켰으며 13~14세기의 일대 전환을 맞아 왕권하에서 영국법에 대해 제정법적 효력이 주어졌을 때, '왕국의 관습법'은 영국의 코먼 로가 되었다.

그 이후 코먼 로로 흡수되지 않은 지방 관습법은 ① 옛날부터(실제로는 살아 있는 증인이 상기할 수 있는 동안)평화롭고 지속적으로 시행되었고, ② 합당·명확하고 의무적이며, ③ 특정지방에 제한될 경우 이를 유효한 것으로 여겨왔다. 현대의 문화적 동일성으로 인해 법력으로서의 관습법은 그 유효성을 유지하지만 실제는 코먼 로가 더 우위를 차지하게 되었다.

프랑스의 관습법

프랑스 법에서 관습법은 1789년 대혁명 이전에 프랑스 북부 및 중부에서 효력이 있었던 법체계를 지칭하며, 현대 프랑스에서 관습법과 일반적인 관습을 뜻하기도 한다.

중세 프랑스의 지방관습법은 로마 법, 프랑크족 고유법, 국왕제정법, 교회법, 봉건법 등 여러 법체계에 기초를 두고 있었다. 처음에는 각 봉건영지마다 고유의 관습법과 사법권이 있었다. 1200년이 지나면서 각 관습법들은 브르타뉴·노르망디와 같은 비교적 넓은 지방에 걸쳐 통일되어갔다. 남부지방 역시 유스티니아누스의 로마 법대전에 대한 학문적 열정이 부활했음에도 불구하고 대부분 불문관습법(不文慣習法)이 지배했다.

완전한 재산권과 분할상속이 특징인 남부지방 관습법의 지배적인 법 원칙들은 남부 이방인의 법전들이 로마 법의 영향을 받았다는 점에서 로마 법적이었다. 이들 법 원칙은 1212년 북부 십자군 기사들이 '파리 부근의 프랑스 관습법'을 강제할 때까지 확고하게 지켜졌다. 특히 1200년 이후에는 프랑스 전역에 걸쳐 새롭게 부활된 로마 법이 지역적 통일성을 명확히 하기 위한 성문관습법전(成文慣習法典)의 편찬에 영향을 주었다. 그러나 학문적 성격을 띠는 로마 법은 북부 관습법에 어느 정도 영향을 주었을 뿐 관습법을 완전히 대신하지는 못했다.

각 관습법들은 주로 재산권이나 상속 등과 같이 사법의 영역에 속하는 사안들을 다루었다. 이들은 지역에 따라 큰 차이를 보여 이로 인한 혼란을 줄이기 위해 다양한 관습법들을 기록하려는 움직임이 일어났다. 13~14세기에 법학자들은 각 지방 관습법들을 기록하여 관습법전(coutumiers)을 편찬했다.

대부분의 관습법들은 16세기 초반에 걸쳐 집대성되어 편찬되었다. 1510년의 파리 관습법, 1539년의 브르타뉴 관습법 등이 그 예이다. 1650년 이후에는 모든 관습법에 프랑스의 보통법이 내재되어 있다는 생각들이 차츰 생겨났고, 이러한 관점에서 쓰여진 책들은 관습법과 함께 후에 1804년 민법전의 초안자들에게 큰 도움을 주었다.

한국의 관습법

개요

엄밀히 말해 사실인 관습과 관습법을 구별해야 하지만 현재까지 조사·수집된 관습조사에 의하면 관습과 관습법을 엄밀히 구분하지 않고 있다. 그러므로 관습조사 성과를 이용하는 연구자는 스스로 판별해야 한다. 현재까지 학계에 제출된 중요한 연구성과는 다음과 같다.

일제 강점기의 관습조사

일제는 한일합병(1910) 이전부터 식민지배의 자료로 삼기 위해 국책사업으로 부동산법조사회(1906)·법전조사국(1907)·조선총독부중추원(1915~37) 등의 기구를 설치하여 조선의 관습과 관습법에 대해 대대적으로 조사했다.

일제에 의해 간행된 중요한 관습조사보고서에는 〈한국부동산에 관한 조사기록〉(1906)·〈한국부동산에 관한 관례〉(1906)·〈부동산법조사보고요록 不動産法調査報告要錄〉(1908)·〈관습조사보고서〉(1912·1913)·〈소작에 관한 관습조사서〉(1933)·〈민사관습회답휘집 民事慣習回答彙集〉(1933)·〈이조의 재산상속법〉(1936)·〈한국풍속자료집설〉(1937) 등이 있다.

이 가운데에는 식민통치 목적과 조사방법론의 결함으로 조선 전래의 관습을 왜곡시킨 부분도 많다. 그러나 현재까지 남아 있는 관습조사보고서로서는 가장 체계적이며, 그 가운데에는 신뢰할 만한 것이 상당수있기 때문에 조선의 전통적 관습을 연구하는 데 빼놓을 수 없는 중요한 자료이다.

해방 후의 관습조사

해방 이후 북한의 사정에 대해서는 잘 알려져 있지 않다. 남한에서는 국가기구의 뒷받침하에 대대적인 관습조사가 행해진 적이 없다. 따라서 이 시기의 관습조사는 개별 학문분야에서 개별연구자에 의해 비체계적·비조직적으로 조사·연구된 것이 대부분이다. 이 시기의 관습법 조사는 주로 민법학자·판사·향촌사회사를 연구하는 역사학자·경제학자·사회사학자·민속학자에 의해 부분적으로 이루어지고 있다.

1980년대 후반부터 조선시대의 계(契)·향약·거래문기·상속문기 등이 대대적으로 발굴되어 향촌과 촌락사회의 관습법을 연구하는 데 매우 유리한 여건이 조성되고 있다. 향촌과 촌락사회 관계사료들의 집성도 계속 출간되고 있다. 앞으로 그러한 자료들을 토대로 관습법의 연구가 심화되면 일제의 관습조사 연구성과를 비판적으로 음미할 수 있음과 동시에 전통적 관습법을 보다 체계적으로 인식하는 데 커다란 진전이 있을 것이다.