백과

법의 강제적 측면은 법을 도덕 등의 다른 사회규범과 구별하는 중요한 기준이 된다.

법규범의 본질은 "강제규범인 데 있다"라고 주장한 한스 켈젠의 견해, "강제를 수반하지 않는 법은 타지 않는 불이나 비치지 않는 등불과 같이 그 자체 모순이다"라는 루돌프 폰 예링의 법언, "법은 정치적으로 조직화된 사회의 '강제력'의 체계적 사용을 통한 '사회통제'이다"라고 한 로스코 파운드의 견해 등은 모두 강제가 법의 필수적 요소임을 잘 나타내주고 있다고 할 것이다.

법적 강제의 특질은 법이 단순히 실력에 의한 강제보장을 수반한다는 데 있는 것이 아니라, 강제보장을 실행하는 실력의 소재와 그 행사가 사회적으로 조직화되고 법 자체에 의해 규제되어 있다는 데 있다. 따라서 법적 제재를 국가의 권력적 강제장치에 의한 것에 한정시킬 필요는 없으며, 제재의 조건·내용·절차 등이 매우 정확히 규정되고 제재의 실행주체가 특정화됨으로써, 제재가 정형화(定型化)되고 그 제재의 정통성이 사회의 일반적 승인을 받고 있는 경우에는 법적 강제가 적어도 초기적 형태로는 존재한다고 간주해도 될 것이다.

이러한 맥락에서 볼 때 고도로 조직화된 강력한 국가적 강제장치에 의해서 실행되는 법적 제재라 할지라도 특정 요건을 갖추지 않고 자의적·전단적으로 실행되는 경우는 권력의 불법발동에 지나지 않으며, 따라서 법적 제재라고 할 수 없다.

강제적 제재는 전통적으로 법체계 전체의 구조와 기능을 이해하는 데 중요한 위치를 차지하고 있지만, 현대사회에서 법의 구조적 변모와 다양화에 따라 각종 법규범 및 그 기능수행과의 관련 하에 재검토되어야 할 부분이 많다. 모든 법규범을 강제적 제재를 기축으로 하여 일원적으로 파악하려는 접근법은, 법에 있어서의 강제의 계기를 과대평가하고 강제적 제재와 직접적인 관련성이 적은 법규범(조직규범이나 수권법 등)의 독자적 기능을 간과함으로써 법의 전체적 구조를 정확히 파악하지 못하고 있다.

한편 법의 기능을 강제적 제재에 의한 위협과 그 실행에 초점을 맞추어 파악하는 접근법은, 시민을 법적 사회통제의 객체로만 파악하고 법적 기구를 자주적으로 이용하는 주체라는 측면을 간과하고 있으며, 자원배분기능을 비롯해 법이 가지는 다양화된 현대적 기능을 전체적으로 설명하지 못한다.