백과

유럽의 저항권의 원류로서는 그리스도교 사상과 봉건제 지배구조를 들 수 있다.

한편에서는 그리스도교적 저항권 사상은 대립하면서 의존했던 교권과 속권의 이원성을 배경으로 하여 종교상의 의무·질서를 근거로 한 세속권력에의 저항을 말하며 자연법적 저항권의 원형이 되었다. 또 한편에서는 상호적 성실 의무에 바탕을 둔 유럽의 봉건사회의 지배구조는 실정법상의 저항권을 만들어내는 기반이 되었다. 여기에서는 법이란 '지난날의 좋은 법'이며, 군주가 그와 같은 현행실정법을 파기하려 할 때, 신하는 '지난날의 좋은 법'을 유지하기 위해 저항할 권리를 가지게 된다.

마그나 카르타에서 영국 국왕은 자기가 법적 의무를 위반할 때는 바론(수봉)들이 저항할 권리를 가짐을 인정했고, 바론들이 선택한 25인의 대표자가 국왕을 감시하는 것에 동의했다.

중세에 들어서 권력분산적 상황이 극복된 근세 절대왕권이 확립되고 실정법 질서가 완결되어감에 따라 실정법상의 저항권은 후퇴·소멸해 가고 여러가지 저항권 사상이 실정법 세계 밖에서 주장되었다. 중세의 토마스 아퀴나스에 의한 가톨릭 자연법의 입장에서 저항권론은 실정법에 대하여 오히려 타협적인 것이었지만, 칼뱅주의 계보 속에서 주장된 폭군방벌론파의 저항권론, 특히 로크 등 세속화한 자연법의 입장에서 본 저항권 사상은 실정법 비판의 무기로 큰역할을 했다.

로크는 정부의 존재를 사회계약설에 의해 근거 지우고 정부가 신탁에 반하여 인민의 자연권을 빼앗을 때는 인민은 저항의 권리를 가진다고 주장했다.

이와 같은 주장이 미국 독립전쟁, 프랑스 혁명 등에 큰 영향을 끼친 것은 잘 알려진 사실이다. 여기에는 자연법상의 저항권이 기존의 실정법 질서를 복멸하는 혁명권으로서 기능하는 것이다.

이와 같은 역할을 담당하는 저항권은 미국독립선언서나 프랑스의 인권선언 속에서 높이 평가되었으며, 혁명에 의해 성립한 실정헌법질서를 정당한 것으로 만드는 사상이 되었던 것이다. 그러나 저항권이 실정법 속에서 규정되게 될 때, 그것은 새로운 실정헌법 질서를 방위하기 위한 실정법상의 권리로서의 성격을 가지게 된다.

예를 들면 프랑스의 인권선언이 '압제에 대한 저항'을 자유권으로서 구가하고, 1791년 헌법이 "헌법제정국민의회는 이 헌법을 …… 모든 프랑스인의 용기에 맡긴다."라고 정했을 때, 자연법에 연원을 둔 저항권이 실정법의 세계에 수용된 것이다. 거기에서의 저항권은 압제에 대항하는 것이었던 '일반의사의 표명'으로서 법률에 대항하는 것일 수 없으며, 인권선언 자체에 "법률에 의해 호출된 또는 체포된 모든 시민은 즉각 복종해야 한다.

그 사람은 유죄이다." 라고 정했던 것이다.

그런데 근대시민혁명에 의해 정초된 입헌적 의미를 가진 헌법의 원리가 19세기에 들어서 점차 제도적으로 정비되어가고 '압제'의 가능성 자체가 극소화되고 따라서 저항 형태에 의한 인권주장의 필요성도 극소화한다고 여겨졌기 때문에 저항권은 헌법사의 표면에서 사라지게 되었다.

자유민주주의 헌법질서에서 채택하고 있는 권력의 분립, 헌법재판제도, 사법권의 독립, 언론의 자유, 탄핵제도 등은 근대 역사 속에서 자유를 위한 투쟁, 즉 저항권에 의해서 쟁취된 제도로서, 저항권이 이들 제도 속에 흡수되었다는 점에서, '민주제 제도 그 자체가 일종의 제도화한 저항권'이라고 말해지는 것이다.

한편 자연법상의 저항권은 고의로 그렇게 주장되는 것은 아니며, '국가로부터의 자유'를 축으로 하여 실정 헌법 전체를 받치는 민중측의 권력비판 의식이 되어 거꾸로 흐르는 것이 된다.

이같은 역류가 20세기의 입헌주의의 위기에 즈음하여 '합법성을 넘어 정당성이라는 신념'으로서 나타나 파시즘에 대항하는 하나의 정신적 지주가 되어, '자연법의 르네상스'의 한 국면으로서의 자연법상의 저항권이 재등장했다. 반파시즘 저항운동의 소산이라고 말할 수 있는 1946년 프랑스 헌법 4월 초안은 "인간을 예속하고 타락하게 하려는 시도, 전세계를 피로 물들이려는 체제에 대하여 자유로운 모든 인민에 의하여 쟁취한 승리의 내일에 프랑스 국민은 모든 인간이 양도할 수 없는 신성한 권리를 가졌음을 다시 선언하며 ……"라고 하여 "헌법에 의해 보장된 자유와 권리를 정부가 침해할 때, 모든 형태의 저항이 가장 신성한 권리이자 의무이다."라고 재천명했다.

이와 같은 경우에도 그것은 시민혁명기의 인권선언과 헌법의 경우와 마찬가지로 한편에서는 저항의 소산으로서 성립했던 헌법의 정당성 원리의 선언인 동시에 한편에서는 실정법상의 저항권의 규정으로서의 의미를 가지게 된다.

저항권의 실정법화에 대해서는 특히 제2차 세계대전 후의 독일연방공화국이 문제가 되며, 헤센주나 브레멘 주의 헌법이 그 예이다. 또 서독의 연방헌법재판소는 독일공산당 위헌판결에서(1956) 저항권의 존재를 전제로 하여 공산당의 행동이 그것에 적합치 않다는 판결을 했다.

또한 1968년 독일연방공화국 기본법 개정에 의해 "(헌법질서의) 폐지를 기도하는 모든 사람에 대해서 모든 독일 국민은 다른 구제수단이 불가능한 경우는 저항의 권리를 가진다."라는 규정을 두었다.