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어떤 행위가 범죄가 되려면 우선 법률에 규정된 구성요건에 해당하고, 법질서에 의해 용인받을 수 없는 위법한 행위이며, 그 행위자를 비난할 수 있어야 한다. 이처럼 위법성은 구성요건해당성·책임성 등과 함께 범죄성립의 한 요건을 이룬다. 또한 위법성은 형법상 가치평가의 한 단계로서 그 판단대상은 위법한 행위이고, 판단의 척도는 법질서 전체이다.

독일에서 위법성의 개념이 등장한 것은 형식적인 합목적성에 따라 시민사회를 재구성하려 했던 19세기말로서, 1867년 루돌프 폰 예링이 〈로마사법에 있어서의 책임요소〉라는 저서에서 '주관적 불법'과 '객관적 불법'을 구별하면서부터이다.

이후 전통적인 불법개념의 논쟁이 위법성에 관한 논쟁으로 전환되어 '각 개인의 자유로운 의사결정에 귀속시키는 유책(有責)한 행위'로 위법성을 파악하다가, 형식논리학에 힘입어 '무책한 불법'으로서의 '객관적 위법성'이 '유책한 불법'에서 분리되는 등 개념이 세분화되었다. 1906년에 이르러 벨링은 〈범죄론〉에서 범죄의 개념을 행위·위법성·책임 등으로 세분화함으로써 최초로 '객관적인 위법성' 개념을 탄생시켰고, 이후 위법성의 본질에 대한 활발한 논쟁이 있었다. 위법성과 불법은 동의어로 사용되기도 하지만 양자는 서로 다른 의미를 가지고 있다. 위법성은 법질서 전체에 대한 행위의 순수한 관계만을 의미하는 것으로 언제나 하나일 수밖에 없다. 이에 반해 불법은 위법한 행위에 의해 실현되는 반가치(反價値) 자체를 의미하는 것이기 때문에 그 질과 양에 따라 세분될 수 있다. 따라서 경중이 비교될 수 있으며, 개별화도 가능하다.

한국 형법은 위법성의 본질에 대해서는 적극적으로 규정하고 있지 않다. 대신 소극적으로 위법성조각사유에 관해 정당행위(제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙(제24조) 등 5가지 규정을 두고 있다. 실제로 형법상 위법성의 문제는 적극적으로 제기되지 않으며, 단지 구성요건에 의해 징표될 뿐이다.

그러므로 위법성조각사유란 구성요건해당성에 의해 징표된 행위의 위법성을 배제해주는 근거를 의미하게 된다.