백과

① 당사자가 변론에서 주장하지 않은 주요사실은 판결의 기초로 할 수 없다.

따라서 당사자는 판결의 기초가 되기를 원하는 사실(주요사실)을 주장할 권능과 책임이 있고, 자기에게 유리한 사실을 주장하지 않으면 마치 그 사실이 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 되는데, 이를 주장책임이라고 한다. 현저한 사실이 있음에도 불구하고 법원이 주장책임을 관철시킬 것인가에 대하여도 판례와 학설이 나뉘고 있다. 그러나 당사자가 주장하는 사실은 항상 그 당사자에게 유리하게만 작용하는 것은 아니고 불이익하게도 작용할 수 있으므로, 주장된 사실에 기하여 주장한 당사자에게 불이익한 판단을 하여도 무방하다(주장공통의 원칙). 그리고 변론주의하에서는 당사자의 변론에서 얻어진 판결의 자료를 소송자료라 하고, 법원이 증거조사를 통해 얻은 재판의 자료인 증거자료와 구별하여, 전자만이 판결의 기초가 될 수 있고 증거자료는 판결의 기초로 할 수 없게 된다(소송자료와 증거자료의 준별). 그러나 증거자료도 판결의 기초로 할 수 있다고 한다.

다만 이것이 재판의 기초가 되어 불의의 판결이 내려지는 것을 방지하기 위하여 석명권이 행사된 후 판결의 기초로 하여야 한다는 소수설도 있다. 한국 판례의 입장은 이 원칙을 너무 철저히 관철하면 구체적 타당성을 꾀할 수 없는 경우도 있으므로, 당사자의 주장과 다소의 차이가 나는 사실을 인정하더라도 변론주의에 위반되는 것은 아니라고 인정하고 있다.

또한 변론주의에서 당사자에 의하여 주장되어야만 법원이 고려할 수 있는 사실은 주요사실을 의미하고, 간접사실과 보조사실은 당사자의 주장이 없더라도 변론에 나타나기만 하면 판결의 기초가 될 수 있다. 통설·판례는 법규기준설의 입장에서 법률효과의 발생여부를 판단함에 있어서 직접 필요한 사실을 주요사실이라 하여, 주요사실의 존부(存否)를 추인시키는 사실인 간접사실(증빙) 및 증거의 신빙성에 영향을 미치는 사실인 보조사실과 구별하고 있다.

그러나 이 법규기준설은 간접사실이 주요사실의 기능을 하는 경우, 간접사실과 주요사실의 구별이 곤란한 경우에는 그 기능을 제대로 발휘할 수 없으므로, 주요사실과 사건사실을 구별하려는 새로운 학설이 등장했다.

이 설에서는 주요사실을 당사자에게는 공격방어의 목표가 되고, 법원에게는 심리활동의 지침이 되는 사실로 이해한다. 또한 변론주의의 내용은 소송물리론(訴訟物理論)에 따라서도 달라질 수 있다. ② 당사자간에 다툼이 있는 주요사실은 당사자가 제출한 증거만으로 인정여부를 판단할 수 있다.

따라서 당사자는 사실인정에 사용될 증거방법을 신청할 책임을 진다. 이를 당사자의 주관적 입증책임이라고 한다. 그러나 당사자가 신청한 증거로써 심증을 얻을 수 없는 경우에는 보충적으로 직권에 의한 증거조사도 허용된다(동법 제265조). 그리고 어느 당사자가 증거신청을 했는가에 관계 없이 당사자가 제출한 증거로 사실을 인정할 수 있다(증거공통의 원칙). ③ 당사자간에 다툼이 없는 주요사실(자백된 사실)은 증거조사를 할 필요 없이 그대로 판결의 기초로 삼을 수 있다.

나아가서 법원은 당사자간에 다툼이 없는 사실과 반대의 심증을 얻었더라도 자백에 반하는 사실을 인정할 수 없다(자백의 구속력). 이와 관련해서는 공지 사실에 반하는 자백의 구속력을 인정할 수 있는 것인가가 문제되는데, 학설·판례(대법원판례)는 부정적 입장이다.

변론주의는 법원이 소극적 활동을 할 것이 전제되는데, 정직한 재판이 국가의 임무라고 생각한다면 소송자료의 수집을 당사자에게만 맡길 수는 없다.

또한 변론주의는 양 당사자의 소송수행능력이 대등·완전하다는 것을 전제로 하기 때문이지만, 현실은 그렇지 못하다. 따라서 변론주의는 보정(補正)되어야 할 필요성이 있다. 변론주의를 보정하는 방법으로, 당사자에게는 당사자의 진실의무(독일 민사소송법 제138조 1항)가 부과되고 있으며, 법원에게는 석명권(동법 제126조)이 인정되고 있다.