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전과

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형벌은 국가가 범죄에 대한 법률상의 효과로서 범죄자에 대하여 그의 책임을 전제로 하여 과하는 법익의 박탈이다. 현행 형법상 형벌은 다음의 9가지 종류로 나뉜다(제41조). 즉 사형·징역·금고·자격상실·자격정지·벌금·구류·과료·몰수가 바로 그것이다.

따라서 전과라 함은 위의 9가지 형벌을 받은 사실을 의미한다. 형사법상 전과는 다음의 경우에 문제가 될 수 있다. 첫째, 전과는 양형판단(量刑判斷)의 자료가 될 수 있다. 형법은 양형판단의 자료가 될 수 있는 사항을 명시하고 있는데, 이에는 범인의 연령·성행(性行)·지능·환경이 있다. 이중 범인의 성행, 특히 전과는 책임을 가중하는 요소로 작용할 수도 있다. 둘째, 전과는 형사소송법상으로도 문제가 될 경우가 있다. 즉 형사소송법 제254조 3항은 공소장일본주의(公訴狀一本主義)를 취하고 있으므로 공소장에 피고인·죄명·공소사실·적용법조 이외의 사항을 기재하는 것은 법관에게 예단(豫斷)을 하게 할 염려가 있으므로 이를 공소장에 기재하는 것이 금지되어 있다. 여기서 여사기재(餘事記載：제254조 3항의 기재사항 이외의 사항을 기재하는 것)와 관련하여 '전과의 기재'가 문제가 된다. 전과가 예단을 유발할 수 있는 사항이라는 점에는 의문이 없다. 따라서 전과가 범죄구성요건에 해당하는 경우(예컨대 상습범)나 사실상 범죄사실의 내용을 이루는 경우(예컨대 전과를 수단으로 한 공갈) 이외에는 공소장에 동종의 전과를 기재하는 것은 공소장일본주의에 반한다고 보아야 한다. 그러나 대법원은 전과의 기재가 피고인을 특정(特定)할 수 있는 사항으로 허용된다고 보고 있다.