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표현의 자유는 어디까지 보장되고 언제 제한될까

모든 표현의 자유가 보호되어야 하는 것은 아니다

‘다스려지는 자와 다스리는 자의 동일성’이 요구되는 제도인 민주주의하에서 가장 중요한 것은 다스려지는 자, 즉 국민의 의사가 자유롭게 표현되고 통치자에게 전달되는 것입니다. 그렇지 않다면 민주주의나 국민주권이라는 제도가 무의미해지고 말 것이기 때문이지요. 그래서 많은 자유권 중 표현의 자유는 정치적 자유권으로 분류되기도 합니다. 그렇다면 표현의 자유는 어디까지 보장되고 어떤 경우에 제한되는 걸까요. 다음의 사건을 사례로 들어서 살펴보기로 하지요.

A는 네이버 뉴스서비스를 제공하는 엔에이치엔과 다음 뉴스서비스를 제공하는 다음커뮤니케이션 등을 상대로 손해배상을 청구했습니다. A의 명예를 훼손하는 기사들을 게재했고, 위 게시물들을 방치하거나, 검색서비스로 위 게시물을 쉽게 검색할 수 있도록 함으로써 게시자들의 명예훼손행위를 방조했다는 이유였습니다. 포털사이트 책임을 인정하는 것이 네티즌들의 표현의 자유를 침해하게 되는지가 문제의 핵심이었습니다.

대법원은 게시물의 불법성이 명백하고, 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 명백하고, 또한 기술적·경제적으로 게시물에 대한 관리·통제가 가능한데도 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시 공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하지 않은 사업자는 부작위^각주1) 에 의한 불법행위를 했다고 판단해서 포털사이트의 명예훼손 책임을 인정했습니다. 불법성이 명백한 표현은 표현의 자유라는 이름으로 보호될 수 없고, 이를 방치해 둔 포털사이트도 손해배상 책임을 진다는 것입니다.

공공의 이익과 관련한 표현의 자유는 넓게 보호된다

그러나 개인의 명예가 아닌 공공의 이익과 관련한 표현의 자유는 폭넓게 인정할 필요가 있습니다. 이와 관련하여 가장 유명한 것은 ‘명백, 현존하는 위험의 원칙’이라는 기준입니다. 미국에서 1919년 나온 솅크(Schenck) 판결에서 올리버 웬델 홈즈 대법관이 처음으로 내세운 원칙이지요.

솅크는 1차 세계대전 중이던 당시에 미국 사회당의 간부였는데요, 평소 1차 세계대전이 독점자본주의 국가들 간의 싸움이므로 참전을 거부해야 한다는 소신을 가지고 있었습니다. 미국이 유럽에 군대를 파견하기 위해 징병법을 제정하자 그는 우편으로 징집 대상자 2명에게 징병법이 위헌이라는 전단을 보냈고, 이에 따라 방첩법 위반으로 기소되었습니다. 당시 미국의 방첩법은 고의로 미 육해군에서 불복종, 불충성, 의무 이행 거부를 선동하거나 선동하려 하는 행위와 고의로 징병을 방해하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있었습니다.

홈즈 대법관은 실질적 해악을 초래할 ‘명백하고 현존하는 위험’을 발생시키는 표현에 대해서만 연방 의회가 방지할 권한을 가진다는 원칙을 제시하였습니다. 즉 실질적 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험을 발생시키는 표현은 법률에 따라 규제의 대상이 된다는 것이지요.

“자유로운 의사 표현의 가장 엄중한 보호막은 극장에서 거짓으로 ‘불이야’라고 소리쳐 공황 상태를 야기하는 사람을 보호하지 않을 것이다”라는 유명한 사례를 들었습니다. 그리고 솅크가 보낸 전단지는 평화 시에는 별문제가 없을지 모르나 전시에는 명백하고 현존하는 위험을 발생시키는 표현 행위라고 보아서 유죄로 판단하였지요.^각주2)

즉 전쟁 등 위기 상황에서는 사회 전체 토론에 의한 비판 과정을 거칠 시간이 없고, 위험한 표현이 즉각적인 사회적 해악을 가져올 수 있으므로 예외적으로 표현을 규제할 수 있다고 했던 것입니다.^각주3)

이 원칙은 출발 당시와는 달리 현재는 표현의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 합치되는가를 심사하는 기준으로 사용되고 있습니다. 즉각적인 사회적 해악을 가져오지 않는 표현에 대해서는 규제를 해서는 안 된다는, 표현의 자유를 ‘보장’하는 기준으로 이해되고 있는 것이지요. 즉, 표현의 자유를 제한하는 법률은 ‘실질적 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험’이 있는 표현을 규제하는 데서 그쳐야 하고 그 이상의 규제는 표현의 자유를 침해하는 것이 된다는 것입니다.

공적인 인물에 대한 표현은 더 넓게 보호된다

또 다른 기준으로 들 수 있는 것은 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론 형성이나 공개 토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져 보아 공적 존재에 대한 공적 관심 사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 한다는 것입니다.

표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 경우에는 언론의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리해야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다는 것이지요.

앞서 본 사건에서 남성 A는 전혀 공적인 인물이 아니었고 문제 된 내용도 사적인 것이었으므로 그의 명예를 훼손한 글들은 표현의 자유에 따라 보호되지 못했지만, 혹시 그가 공적인 인물로서 사실관계가 진실한 것이거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다면 결론은 달라졌겠지요?